竞业禁止是用人单位为了保护公司的商业秘密对高级管理人员和员工采取的一项限制其劳动权的法律措施。根据法律规定或双方约定，在劳动关系存续期间或者劳动关系结束后的一定时期内，公司的高级管理人员或员工不得从事自营或与他人合作经营其所任职的公司同类的业务。若公司高管或员工违反竞业禁止义务，则会按照合同约定或法律规定承担相应的法律后果。
《公司法》第一百四十八条规定董事、高级管理人员的竞业禁止义务，即未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
相较于一般的非国有企业董事、高级管理人员，国企高管在竞业禁止的方面则具有更高的注意义务。
《刑法》第一百六十五条规定了非法经营同类营业罪，对国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，应当按照犯罪处理。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十二条的规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。
本文拟结合典型案例，对非法经营同类营业罪热点问题予以介绍。
非法经营同类营业罪的行为类型
非法经营同类营业罪的本质在于行为人违背《公司法》所规定的公司高管所负有的禁止从事与任职公司利益相冲突的竞业禁止义务。就本罪的行为方式而言，表现为利用职务便利，自己经营或者与他人经营与其所任职公司、企业同类的营业。其中，利用职务便利是指利用自己在国有公司、企业任董事、经理掌管材料、物资、市场、计划、销售等便利条件；经营与其所任职公司、企业同类的营业是指行为人利用其在国有企业任职所获得的在产、供、销、市场、物资、信息等方面的优势，利用其所任职企业的人力、资金、物质、信息资源、客户资源渠道等，在市场竞争中占据有利地位，排挤所任职的国有企业，损害国有企业的利益。
从客观要件上看，既可以是为自己经营，又可以是为他人经营，还可以是既为自己经营又为他人经营，具备其中之一的，即可构成本罪。自己经营，有的是以私人名义另行注册公司经营，有的是以亲人名义但实际是公司、企业董事、经理自行经营，还有的是在他人经办的公司、企业中入股进行经营等。凡是向自己独资或者参与了出资的公司、企业、不论是否以本人名义，都属于为自己经营。为他人经营包括为其他公司、企业进行经营，是指暗中担任他人独资、出资的公司、企业的管理人员，为其业务进行策划、指挥等。通过对非法经营同类营业罪适用的司法观察可以发现，本罪应当包括两种犯罪行为形态：
（一）横向竞争关系
横向竞争关系，是指行为人的经营行为与其任职国有公司、企业的经营行为在市场机会、市场价格等方面进行竞争。换言之，国有公司、企业生产、销售或服务什么，国有公司、企业的董事、经理就兼职生产、销售或服务什么，然后利用其职务便利将其任职国有公司、企业的商业机会交给兼营公司、企业进行经营，或者以其任职国有公司、企业的名义为兼营公司、企业谋取属于任职国有公司、企业的商业机会，获取非法利益。
典型案例：【吴某军非法经营同类营业案】（2017）苏刑终29号
被告人吴某军担任农银国联投资管理有限公司总经理期间，得知丰盛集团需要在年底前融资30亿元，遂决定利用自己实际控制的来恩公司来完成丰盛集团的30亿元融资项目，并以协助融资为名收取财务顾问费2.3亿元。在本案中，被告人吴某军身为国有金融机构的高管，利用职务上的便利，通过自己实际控制的企业，承接与所任职企业相同的公司业务，继而使得所任职企业的利益受损。被告人吴某军自己经营与其所任职公司同类的营业，利用职务便利获取非法利益，数额特别巨大，其行为已构成非法经营同类营业罪，属于典型的横向竞争关系类型。
（二）纵向竞争关系
纵向竞争关系，是指行为人的兼营行为与其任职国有公司、企业的经营行为形成纵向的竞争。换言之，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，将其任职国有公司、企业销售、采购业务的商业机会交给经营同类营业的自营或者他营公司、企业经营，自营或者他营公司、企业通过低价买入、高价卖出方式获取本来属于国有公司、企业的经营利润。
典型案例：【刘某亮贪污、非法经营同类营业案】（2013）惠刑初字第15号
2007年4月，被告人刘某亮注册成立郑州某贸易有限公司，并实际控制经营。2008年至2011年，被告人刘某亮利用担任河南省某国有企业部门经理在招投标过程中的职务便利，以其个人实际控制公司的名义通过在采购中低价买入、高价卖出的方式获取非法利益共计人民币757258元。在本案中，被告人刘某亮实际控制的公司与其所任职的国有企业并无横向的直接竞争关系，但是却存在纵向的间接竞争关系。通过上下游之间的交易往来，被告人利用职务上的便利，以低价买入、高价卖出的方式获取国有任职企业的应得利润，其行为已构成非法经营同类营业罪，属于典型的纵向竞争关系类型。
国有公司、企业部门经理等中层管理人员不构成本罪主体
根据刑法第一百六十五条的规定，非法经营同类营业罪的主体必须为国有公司、企业的董事或经理。在司法实践中，一些国有公司、企业将中层管理人员也称作经理，如部门经理、业务经理、项目经理等，有的还称为科长、处长、部长等等。这类经理因系日常称谓，而非法律用语，且其负责的不是整个公司、企业的管理，而是对某一部门、某一项目、某一项业务的管理，经营、管理权有限，故公司法未对其作竞业禁止性规定。非法经营同类营业罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理，但法条中并未就“经理”一词的涵义进行明确。因此，在司法适用中，国有公司、企业部门经理等中层管理人员就存在主体适格与否的问题。
典型案例：【杨某康非法经营同类营业案】参考案例第187号
某发动机有限公司系中国嘉陵工业股份有限公司（国有公司）与日本本田株式会社等额出资（各50%）组建的合资公司。2000年4月，杨某康被该公司董事会聘任为营业部副部长，主管销售零件和售后服务。2000年7月，杨某康拟增加重庆一坪高级润滑油公司生产的SC15—40型机油为指定用油予以销售。2000年8月8日，杨以其母为法定代表人，其妻、岳母等为股东注册成立重庆嘉本物资销售公司。9月至11月，嘉本物资销售公司共向嘉陵-本田发动机有限公司的用户销售重庆一坪高级润滑油公司生产的SC15—40机油1684件，销售金额385805.13获利115023.8元。后被日方代表发现，终止了嘉本物资销售公司的销售活动。
二审法院认为非法经营同类营业罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。新修订的《公司法》规定，未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的义务。事实上，公司法上的竞业禁止业务的主体即被重新界定为：公司董事、高级管理人员。非法经营同类营业罪的主体也应当限制解释为国有公司、企业的董事及高级管理人员。这是因为国有公司的董事、经理应维护本公司、企业的利益，遵守公司章程，忠实勤勉地履行职务，不得利用其在公司的地位、职权为自己谋取利益。作为法定犯，非法经营同类营业罪的主体要件内涵应直接援引相关法律规定，而不宜作出扩大解释。因此，国有公司、企业的部门经理等中层管理人员，一般不构成非法经营同类营业罪的主体。
中外合资经营公司的董事、经理不构成本罪主体
我国刑法对国有公司、企业的董事、经理违反竞业禁止义务的行为予以刑事处罚。在司法实践中，对国有公司、企业范围的理解一直存有争议。仅公司类型而言，存在着国有独资公司、国有控股公司及国有参股的混合制企业的区别。国有独资企业的董事、经理毫无争议构成非法经营同类营业罪的主体，但是中外合资经营公司的董事、经理能否构成本罪主体则存在争议。
就上述【杨某康非法经营同类营业案】而言，引起争议的突出问题表现为中外合资经营的董事、经理能否构成本罪的主体。一审法院经审理认为，杨某康作为中外合资企业的管理人员，利用职务之便，让其亲属经营与其任职公司业务范围同类的经营活动，从中谋取非法利益，其行为损害了合资企业的利益，系违法行为。但鉴于其任职的嘉陵-本田发动机有限公司不属国有公司，其所担任的职务亦不属于国有公司董事、经理。因此，从犯罪主体角度而言，杨某康即便存在非法经营同类营业，但与刑法第一百六十五条所要求的犯罪构成不符，不应按犯罪论处。
对中外合资经营公司能否认定为国有公司存在两种观点：一种意见认为，应当将国家全部出资、国家绝对控股的股份有限公司、国家相对控股的股份有限公司、国有企业产权占绝对多数的企业都视为国有公司、企业；另一种意见则认为，刑法第九十三条所称的国有公司、企业应限制为资产全部为国有的公司、企业，对于国家控股的中外合资经营公司不应认定为国有公司。从司法审判的实践经验看，实务中倾向于第二种观点，即国有公司必须出资人（股东）全部为国有单位。具体到本案，重庆嘉陵-本田发动机有限公司系中国嘉陵工业股份有限公司（集团）与日本本田株式会社等额出资，各占50％股份的合资公司，其性质属中外合资经营公司，而不得认定为国有公司、企业。因此，中外合资经营公司的董事、经理不应当认为构成非法经营同类营业罪的主体。
非国有公司、企业的董事、经理可能构成本罪的共犯
《刑法》第一百六十五条明文规定非法经营同类营业罪的主体为特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。但在司法适用过程中，亦存在国有公司、企业的董事、经理伙同他人一起实施相关竞业禁止义务所涉经营业务的行为。那么对于不具有特殊身份的其他主体能否构成本罪也是司法实践中亟需回应的现实问题。
典型案例：【陈某江、苑某某非法经营同类营业案】 （2014）虹刑初字第875号
2010年9月至2013年10月间，被告人陈某江与苑某某结伙，经事先预谋，利用陈某江担任集运上海公司副总分管亚太部、欧洲部的职务便利，与吕某、李丙等人（均另案处理）共同出资成立洋晨公司并实际参与经营。期间，陈某江利用其对运价的最终审批权，违规给予洋晨公司特殊优惠，使得洋晨公司在市场上大量揽货，获取非法利益。经复兴明方会计师事务所鉴定，2010年9月至2013年10月间，洋晨公司共计盈利人民币7，009，941.69元。一审法院认为，被告人陈某江、苑某某结伙，利用陈某江担任国有公司、企业经理的职务便利，共同经营与陈某江所任职公司同类的营业，获取非法利益，数额特别巨大，其行为均已构成非法经营同类营业罪，并且被告人陈某江、苑某某构成共同犯罪。
刑法中的身份犯虽然要求行为人具有特殊身份，但这种特殊身份的规定，是就单个人犯罪而言的；就共同犯罪来讲，不具备特殊身份的人也可能成为身份犯的共同犯罪主体。无身份者利用有身份者的职务便利，实施只有有身份者才能实施的所谓身份犯罪时，无身份者应当能够构成有身份者的共犯。结合本案中，被告人苑某某系洋晨公司的主要发起人和日常经营管理者，又是其主动向被告人陈某江提出要成立一个货代公司，从事与集运上海公司相关联的同类业务，并在日后的工作中积极利用职务便利参与洋晨公司的犯罪经营活动。考虑到被告人苑某某既系本案共同犯罪的犯意提起者、教唆者，又在实际犯罪活动中积极利用陈某江作为身份犯的职务便利为洋晨公司谋取非法利益，综合考察其地位、在犯罪过程中所起的作用，理应以非法经营同类营业罪名的共犯论处。因此，非法经营同类营业罪虽然为身份犯，但非国有公司、企业的董事、经理等其他主体仍可以构成本罪的共犯。
非法经营同类营业获利但未实际损害国有企业的，一般不应认定为犯罪
作为结果犯，本罪的危害结果要求行为人实施非法经营同类营业所获得的非法利益达到数额巨大的程度，对所任职企业是否造成实际损害并非本罪的构成要件。在司法实践中，对于非法经营同类营业获利但未实际损害国有企业时，法官在审理过程中则持相对宽缓的司法态度。
典型案例：【宋某顺非法经营同类营业案】（2016）
被告人宋某顺自1999年7月担任某水泥工业设计研究院副院长，分管科研开发、市场开拓和技术管理工作。2005年2月8日，宋某顺与杨某、胡某、陈某、赵某共同出资注册了天津历某科技发展有限公司，宋某顺任董事长、法定代表人。尔后，被告人宋某顺等人动员天津水泥设计院三四十名工程技术人员到历某公司工作。同年5月，宋某顺等人将该院经营的广州石井德庆水泥厂有限公司的设计项目转由历某公司承接，因该公司无设计资质，在宋某顺的联系、筹划下，历某公司与北京凯盛建研建材设计有限公司联合，于同年6月17日与德庆公司签订了设计费为人民币210万元、服务费为人民币18万元的工程设计合同。同年6月28日德庆公司将合同定金（抵作设计费）人民币42万元汇入历某公司账户。为掩盖事实真相，宋某顺将历某公司与德庆公司签订工程合同的时间改为2005年7月31日，又于同年8月19日将上述人民币42万元以汇票的形式转入凯盛公司。
原一审判决认为，被告人宋某顺身为国有企业高级管理人员，在任职期间又与他人共同注册成立公司，所经营的项目与其所任职企业的经营项目相同，并获取了非法利益，且数额特别巨大，其行为已构成非法经营同类营业罪。二审法院认为，鉴于宋某顺的行为未给国有企业造成实际损失，且归案后能深刻认识其行为的社会危害性，认罪态度好，确有悔罪表现，综合考虑本案具体情节，依法可对宋某顺免予刑事处罚。再审法院则判定，宋某顺作为历某公司的董事长、法定代表人以及其他五名股东涉案，导致德庆公司项目合同无法继续履行，该合同被解除，所预付42万元设计费定金未能转化为合同收益，故原裁判将42万元定金认定为非法利益且数额巨大依据不足，最终改判被告人宋某顺无罪。
从【宋某顺非法经营同类营业案】的最终判决中可以发现，尽管犯罪构成要件中并未要求造成国有企业利益实际受损，但是从限制本罪处罚范围的角度而言，经营与其所任职公司、企业同类的营业，原则上必须是排挤所任职的国有公司、企业，且导致其利益受损。如果被告人非法经营同类营业存在获利行为，但未实际损害国有公司、企业利益的，应当不构成本罪。因此，非法经营同类营业获利但未实际损害国有企业的，一般不应认定为犯罪。
