2024年1月22日，《国务院关于经营者集中申报标准的规定（2024修订）》施行，经营者集中的申报标准得到调整。相较于2018年的申报标准，参与合营的所有经营者上年度全球营业额由100亿元调增至120亿元，并且其中至少两个经营者上年度中国境内营业额由4亿元调整至8亿元；参与合营的所有经营者上年度中国境内营业额由20亿元调增至40亿元，并且其中至少两个经营者上年度中国境内的营业额由4亿元调整至8亿元。同月，市场监管总局发布《市场监管总局办公厅关于完善经营者集中反垄断合规风险提示机制的通知》，要求宣传落实新标准，提升经营主体反垄断合规意识。作为反垄断重要内容的经营者集中，又一次成为经营者关注的重点合规对象。近年，随着国企深化改革的推进，国企间的强强联合成为国企增强市场竞争力的重要方式之一，在合作过程中，经营者集中申报往往被忽视。
新设合营企业的经营者集中
（一）经营者集中的认定
具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中行为，属于《中华人民共和国反垄断法》明确规定的垄断行为。反垄断法体系下明确列示的经营者集中情形有三种，其中未直接明确提及新设合营企业经营者集中申报情形。在《市场监管总局关于印发〈经营者集中反垄断合规指引〉的通知》（国市监反执二发〔2023〕74号）以及《关于经营者集中申报的指导意见（2018修订）》中，除前述三种情形外，同时规定：“对于新设合营企业，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中。”在市场监管总局发布的行政处罚决定书中，通常在引用反垄断法第20条经营者集中的三种情形后，即根据经营者所持合营企业股权比例，认定其为反垄断法第20条规定的经营者集中。也即，市场监管总局认为新设合营企业过程中，经营者通过取得股权或者通过合同方式，取得了“其他经营者”的控制权，其认为反垄断法第20条中的“其他经营者”包括新设合营企业。实质上，是对“其他经营者”的扩大解释。
从体系解释角度看，新设合营企业不应属于反垄断法明确列示的三种经营者集中情形。新设合营企业应是两个以上的经营者以出资协议的方式约定各自持有新设标的企业股权，成为合营企业股东，不会产生经营者合并的结果；由于新设合营企业经营者取得的是合营企业的股权或者资产，不会取得对同属于股东的其他经营者的控制权；出资协议的签署，也不会当然导致作为合营企业股东的经营者间产生控制或者被施加决定性影响。之所以将新设合营企业纳入经营者集中的情形，主要是新设合营企业类似子企业的合并，会导致经营者资源的“合并”，存在潜在垄断风险。
《关于经营者集中申报的指导意见（2018修订）》也给出了新设合营企业经营者集中的豁免：“如果仅有一个经营者单独控制该合营企业，其他经营者没有控制权，则不构成经营者集中。”同时，持股达到要求的母子经营者间、兄弟经营者间的集中，可以不向国家市场监督管理总局申报，上述两种情形的经营者集中，最终由一个股东控制，该股东控制下的经营者重组可视为内部重组，不属于通过外部联合方式影响市场竞争。
（二）经营者集中申报标准
不考虑其他具有或者可能排除、限制竞争效果的特殊情形，通常情况下，符合经营者集中情形，并达到经营者集中申报标准的，才被要求集中前进行申报。鉴于申报标准会随着经济社会发展水平不断变化，反垄断法将申报标准授权国务院确定。也即，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。
根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定（2024修订）》，自2024年1月22日，经营者集中申报标准需按新标准执行，具体见前文。值得一提的是，经营者集中申报标准中的营业额并非单指参与新设合营企业的单个经营者的销售产品和提供服务所获得的收入（扣除相关税金及其附加），而是包括该单个经营者及与其存在直接或间接控制或被控制关系的所有经营者的营业额以及上述所涉经营者中两个或两个以上共同控制的其他经营者，参与集中的单个经营者仅是计算营业额的起点。按照此种营业额计算方式，两个集团型企业中各自一家企业新设合营企业，通过向上、向下穿透后，很容易达到申报标准。
国有企业新设
合营企业面临的困境
随着国有企业现代化建设步伐的加快，企业间的强强联合也成为增强竞争力的重要方式。例如，市场监管总局2023年审结经营者集中案件797件，其中国有企业参与集中案件388件。上述案件属于主动申报案件，未申报的新设合营企业案件大有“人”在。
目前，尽管尚未检索到2022年、2023年市场监管总局依职权主动调查案件的审查结果。但从公布的2021年前新设合营企业经营者集中案件处罚情况看，新设合营企业过程中，以未形成共同控制抗辩经营者集中属于较难完成的动作，无论是对半分的股权设置，还是诸如北京车胜与时空电动车设立合营企业案中96.77%、3.23%的股权设置，均难以逃脱被认定“共同控制”的命运，实践中，部分实务工作者认为，已经没有必要纠结是否构成经营者集中情形，只要达到申报标准，就需主动进行经营者集中申报，最终是否构成经营者集中或者是否事实上达到经营者集中申报情形或者形成排除、限制竞争的效果，由反垄断执法机构认定即可。对上述观点，笔者持不同意见。
一方面，既然已有单独控制新设合营企业不构成经营者集中、共同控制合营企业方能认定经营者集中的基本规则，就应严格执行新设合营企业的控制权认定程序，不能以认定存在定性困难为由而直接跳过该步骤。《关于经营者集中申报的指导意见（2018修订）》给出了控制权认定的规则，但其主要是对如何取得对“其他经营者”控制权的规定。如前所述，该“其他经营者”不应包括新设合营企业。如此，即使上述有关可控制权认定的规则可以被参考适用于经营者及其他经营者对合营企业控制权的认定，但其并非是对新设合营企业共同控制的直接认定规则。对新设合营企业控制权的认定规则，还需监管机构予以细化明确。
另一方面，将是否构成经营者集中申报的全部认定工作交于执法机构，易造成选择性执法后果。对于新设合营企业控制权认定规则的不完善，导致经营者要么选择不主动进行经营者集中申报，要么不进行是否构成经营者集中的事前认定、达到申报标准即进行申报。对于前者，存在事后被反垄断执法机构调查处罚的风险；对于后者，既增加了执法工作的无效工作量，又容易造成选择性执法的出现，即当反垄断执法机构认为市场需要加强反垄断执法时，就会提高审核严格度，当认为可以适当放松反垄断执法时，就会降低审核标准。执法规则不明确，行政相对人的信赖利益或会受损，不利于法治政府、法治社会的构建。
新设合营企业反垄断
执法的应对举措
国有企业作为市场主体类型之一。鼓励、壮大民营资本和坚持、强化国有资本中流砥柱角色不相冲突。对于国有企业新设合营企业的经营者集中申报规则，应实事求是地建构。
（一）完善有关新设合营企业经营者集中的反垄断规则
为了使得有关新设合营企业的反垄断执法更加有法可依，反垄断法中应进一步完善有关新设合营企业构成经营者集中的具体规定，现行反垄断法中的经营者集中情形并不当然包括新设合营企业。同时，在经营者集中认定上，应进一步明确参与经营者集中的经营者所涉相关市场的规定。
（二）加强对控制权认定规则的细化和规范
现行有关控制权认定的规则过于宽泛或者不能直接适用于新设合营企业过程中的共同控制的认定。在新设合营企业过程中，作为合营企业股东的各个经营者，必然将通过行使股东权利的方式对合营企业产生影响，在事关合营企业核心利益的事项决策上，各经营者必然将对合营企业决策事项产生影响甚至产生决定性影响，这是公司法赋予股东的基本权利。那种只投资、不参与重要事项决策的经营者，原则上不属于公司法中的股东，股东就是要共担风险，而一个理性的股东在承担风险时，必然要通过行使股东权利尽可能控制风险。国有企业在深化改革过程中，也要求同股同权、积极行使股东权利。故而，参与合营的经营者行使公司法赋予的基本股东权利时，不应被认为是取得了合营企业的控制权。新设合营企业中的控制权，应当趋向于绝对控制。
（三）会同行业协会落实反垄断执法宣传
我国社会主义市场经济发展的路径和特点，使得反垄断一开始便不温不火，相关企业对反垄断的认识并不充分，反垄断合规的意识并不强烈，反垄断宣传任重道远。尽管行政处罚作为一种负激励手段，能够起到反垄断宣传的作用，但是，反垄断执法机构会同相关行业协会开展正向的反垄断执法宣传或事半功倍。
